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摁住巨头:腾讯阿里们要小心了?

2020 年 11 月 27 日

摁住巨头:腾讯阿里们要小心了?

11 月 10 日中午,市场监管总局发布了《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》,平地雷起,午后国内平台性质互联网上市公司股价齐跌。阿里、腾讯、京东、美团等互联网巨头蒸发千亿市值,双十一的战报也没能挽回跌势。


中国互联网经过 20 多年的发展,行业巨头大体成型,现在到了需要迫切整治的阶段了?


既享受垄断,又担心“被垄断”


据《中国互联网络发展状况统计报告》显示,截至 2020 年 6 月,我国网民规模达 9.40 亿,互联网普及率达 67.0%。其中,网上外卖、在线教育、网约车、在线医疗等数字服务用户规模分别达 4.09 亿、3.81 亿、3.40 亿和 2.76 亿,分别占网民整体的 43.5%、40.5%、36.2%和 29.4%。


搜索上百度;出门靠滴滴;购物找阿里、京东;社交有腾讯、微博;外卖有美团、饿了么......互联网行业快速发展,巨头们也在这个过程中集聚了大量的用户,具备强大的市场力量,因此也导致了一些经营行为给社会相关企业、消费者带来较大影响,如“大数据杀熟”、“二选一”等竞争问题。


商家利用客户的麻痹和信任,分析收集到的用户数据,从而悄悄抬高售卖价格。看似不起眼的数据泄露最终受害的还是消费者自己。平台利用自己地位逼迫商家二选一,商家损失订单,消费者也被迫进行“市场选择”。面对平台自己定下的“游戏规则”,用户和商家几乎没有反抗的余地。


这些行为与传统经济中的垄断行为并无区别,但难在方式之新,管理的直接对象不再是行为,而是数据。数据管理是一个高度复杂的问题,这个领域又面临着先行者的既成垄断。如何管理“数据”这一重要资源,尤其是如何处理垄断问题,是监管部门面临的一个新课题。


北京嘉善律师事务所执行主任常亮对 InfoQ 表示,出台《反垄断指南》之前,这类问题很难用传统的反垄断思路分析,导致很多涉及类似问题的案件难以及时解决。


现实中,很少人为了被“杀熟”的几块钱去找商家理论,最多拨打 12315 投诉,诉讼这种耗时、耗财、耗力的方式几乎没人会选。常亮表示,目前,如果能够确认存在不合理的条款,最有效的方式是向相关行业主管部门申诉,也可以通过仲裁或者诉讼解决,但最直接的方式还是协商和解。


对于垄断,更敏感的是同行业的竞争对手。巨头们享受着垄断带来的既得利益,也担心自己成为“被垄断”的一方。


2010 年 11 月,腾讯公司和腾讯计算机公司明示禁止其用户使用奇虎公司的 360 软件,否则将停止 QQ 软件服务;拒绝向安装 360 软件的用户提供相关的软件服务,强制用户删除 360 软件等。2012 年 11 月,360 起诉腾讯,认为其滥用在即时通讯软件及服务相关市场的市场支配地位,构成垄断。但法院最终判决认定腾讯的行为不构成 《反垄断法》所禁止的滥用市场支配地位行为,驳回了 360 的全部诉讼请求。


除了滥用市场支配地位,垄断行为还包括签订垄断协议、具有或者很可能具有排除限制竞争效果的经营者集中,包括平台间签订相关联合协议、巨头并购等行为。


2015 年,携程收购艺龙,去哪儿网得知后马上向中国商务部垄断局递交文件,认为携程收购艺龙涉嫌违反《反垄断法》及相关法规。 去哪儿网认为,携程与艺龙合并后,在在线酒店预订市场中的份额合计超过 50%,而且携程在此次股权交易后获得了艺龙公司的实际控制权,构成经营者集中,触及了《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中设置的申报门槛。 不过,商务部最终未做出垄断与否的判别。



平台经济中,垄断协议和经营者集中认定


一般来说,如果企业在相关市场上占有市场支配地位却不滥用,而是为消费者牟取福利,就难以构成垄断。但是,巨头们利用自己支配地位进行商战的情况越来越多,饿了么和美团、淘宝和京东不停上演“二选一”,平台大数据杀熟行为也越演越烈。


在数字经济的大形势下,分析人士付晓岩认为,现在正是国家出手整治的好时机。“既然要搞数字经济、做国家级的数字化转型,那肯定要有行业治理规则。行业环境要有利于发展和更广泛的创新,而不是简单由既得利益者决定规则。”


“要在创新和公平之间做到均衡不容易,因为缺少巨大利益刺激,创新和风投的动力也下降,这是必然的。”付晓岩说到,“巨大利益与垄断之间天然是互相吸引的。”


并不限制领域巨头的产生


由于垄断行为的难以界定,很多反垄断诉讼案件的周期会特别长。《反垄断指南》的出台解决了这个棘手的问题。


《反垄断指南》对“平台经济”这一概念做出了解释。平台经济,指由互联网平台协调组织资源配置的一种经济形态。凡是符合上述定义的“平台”,无论属于电商领域、移动出行领域、在线教育领域、搜索领域还是信息服务领域等,都属于《反垄断指南》约束的互联网平台。


同时,《反垄断指南》还特地提及了“平台二选一”、“大数据杀熟”以及“搭售”等行为,明确了交易相对人在竞争性平台间进行“二选一”或者其他具有相同效果的行为,将被认定属于滥用市场支配地位、构成限定交易行为。


在《反垄断指南》发布后,腾讯是第一家作出回应的企业:正与监管合作以确保符合文件要求,或将更聚焦在交易平台上,对于游戏、视频等数字娱乐内容,可能并不是聚焦的重点。


十天后,阿里巴巴集团董事局主席、首席执行官张勇表示,将积极学习和响应国家的政策和法规,用自身更高的要求建设更为健康的平台经济。


付晓岩表示,巨头们的整改一般会先面向业务侧,把监管机构点名的这些行为进行业务修正。但会不会对行业产生更深刻的影响,则要看双方对这件事情的重视程度。如果双方都非常重视,那么整改周期就会很长,影响也会很大,一定程度上会决定今后的管理方向。


另外,付晓岩提到,这次平台反垄断法中也有些技术性的描述,所以这也是未来国家对算法管理的一个风向标。


同时,可以明确的是,《反垄断指南》本质是对平台经济发展进行监管和规范,并不一定限制领域内巨头的产生和发展。


付晓岩指出,《反垄断指南》的目标不是阻止“超级 App”的诞生,而是规范超级 App 的行为。超级 App 不是靠里面涉及到的一些行为做成了超级 App,而是到了超级 App 这个阶段之后才有条件去做。就像苹果产品起家,做大了才开始搞供应链管理。


中信证券也在研报中指出,长期来看,互联网平台的集中度较高是消费互联网自然发展的结果,符合产业发展的基本逻辑,预期监管更多会推动平台公司改进业务规则和产品服务等,不改其长期市场地位和投资价值。


国际反垄断趋势下,巨头们要小心了


当前,国际上对互联网巨头的态度倾向于强监管。


据南都反垄断课题组不完全统计,自 2017 年至 2020 年 8 月 10 日,GAFA 在全球范围内遭遇了 17 个国家和地区反垄断调查及纠纷,共达 84 起。其中,谷歌被卷入次数最多,有 27 起;其次是亚马逊和苹果,均为 22 起;最后是 Facebook,共有 13 起调查。不过,这么多垄断调查并没有阻碍 GAFA 的发展。


美国东部时间 7 月 29 日,美国众议院召开听证会,传唤“BIG FOUR”进行了 6 个半小时的反垄断听证会。在长达 16 个月的调查之后,美国众议院司法委员会在 10 月份发布了一份长达 449 页的科技反垄断调查报告,直指 GAFA 四大科技巨头滥用市场支配地位行为。


在这次反垄断浪潮中,谷歌首当其冲。


10 月 20 日,美国司法部向谷歌提起反垄断诉讼,这是 21 世纪至今,美国司法部对科技公司提出的最严重的反垄断指控。11 月 12 日,一个代表 165 家公司和行业组织的团体发表联名信,呼吁欧盟反垄断执法者对谷歌采取更强硬的立场,原因是谷歌在其网络搜索服务中不公平地偏袒自家服务。随后,印度也对谷歌展开了反垄断调查,称其滥用应用商店推广支付业务。


而 Facebook 也或将面临成立近 17 年来最大的监管挑战。有消息称,美国联邦和州调查人员准备对 Facebook 提出反垄断诉讼,认为 Facebook 并购对手 Instagram 和 WhatsApp 后造成消费者权益受损。


在欧盟竞争法体系中,对互联网平台的反垄断规制上没有专门独立的法典,其主要由《欧洲联盟运行条约》中确定的规则体系来进行规制, 而美国针对互联网平台反垄断的法律规制主要依据的是反托拉斯法。中国的反垄断法案还处于发展初期,但国外对互联网平台的垄断似乎也没有太好的制衡。


中国美国欧盟
引入公平竞争审查的内容创新成为反垄断重要价值取向采用适应互联网特性的分析指标
不允许政府滥用行政权力排除竞争,强调公平注重对平台垄断行为的经济分析注意超大型平台垄断地位的传导
强调平台经营者合规建设,为企业和政府的合法合规提供指南在反垄断中广泛运用和解制度聚焦数据对市场竞争的影响


中国、美国和欧盟针对互联网平台企业的反垄断法案特点


国内反垄断的浪潮与国际趋势是一致的。常亮指出,《反垄断指南》意味着我国针对互联网巨头反垄断的法律法规体系将逐步建立,为我国互联网平台将来走向全球市场做好合规性规范。


《反垄断指南》除了对互联网反垄断问题中的困惑点进行比较清晰的界定、明确了垄断行为和处罚外,也增大了互联网平台反垄断的合规风险,对后续的司法裁判也会产生影响。


此外,常亮也表示,《反垄断指南》不仅是针对国内互联网平台,未来可能还有涉及国外巨头。互联网平台想要更好地参与国际竞争,就要拥有国际化的视野,加强技术创新与自身管理。


2020 年 11 月 27 日 09:47762

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